本文作者
董 跃
中国海洋大学法学院副院长、教授、博士生导师
盛健宁
中国海洋大学法学院硕士研究生
原文刊载于《边界与海洋研究》2023年第3期
本文在原文的基础上有所删减
2021年5月，为应对中国在南海和东海维护主权的行为，推动菲律宾单方面提起的南海仲裁案（以下简称“南海仲裁案”）裁决的“有效执行”，美国共和党籍参议员卢比奥与民主党籍参议员卡定时隔多年再度提出跨党派法案《南海与东海制裁法案》（以下简称“1657法案”），并提交参议院外交关系委员会审议通过。
该法案背后隐含的法律斗争与政治博弈战略意图将会加深我国周边海域局势的复杂性，特别是该法案呈现出美国在国际法领域使用经济制裁的新态势。因此，从法律与政治的双重视角审视，剖析其法律逻辑及政治意图对我国应对美国“法律战”、保障海洋权益具有重要意义。
一、“1657法案”的成法过程及主要内容
《南海与东海制裁法案》于2016年首次提出，因未获参议院投票而告终。2017年至2019年，在特朗普政府任期内，卢比奥多次推出《南海与东海制裁法案》，要求美国总统制裁中国在南海、东海活动的实体、个人以及与其交易的金融机构，改变美国长期以来在边界争端议题上的中立立场。而“1657法案”出台于中美“全面战略竞争”乃至“新冷战”之际，对中国战略意图的“信任赤字”推动美国对华的风向标转向全面制裁。南海和东海作为美国重返亚太的重点区域，参与南海、东海行动的实体自然成了拜登政府的首要制裁目标。
“1657法案”是一部基于中国在南海和东海的活动以及其他目的实施制裁的法案，内容如下。第一，制裁对象方面，法案列明了一份应受制裁的中企名单，涵盖了与岛礁建设有关的建筑、能源、通信等企业。同时，法案规定了对危害南海、东海和平稳定的政府官员、企业高管以及承认中国南海、东海主权的国家进行制裁。第二，制裁范围方面，在南海、东海争议海域从事危害和平稳定的活动，以及提供实质性帮助的行为都在制裁之列。第三，制裁措施方面，主要有冻结账户、限制出口、撤销签证、禁止提供经济援助等手段。第四，国家立场方面，美国各界反对中国对周边海域主权主张，认定仲裁庭的裁决为“一裁终局”以及中国在南海主张的“历史性权利”违反国际法。
二、“1657法案”的法律审视
“1657法案”尚未成为美国正式的国内立法，但探析其背后的法律逻辑和揭示其违法性对我国掌握南海和东海国际法治话语权非常重要。
首先，“1657法案”的目的在于维护海上“以规则为基础”的海洋秩序并捍卫美国认可的航行与飞越自由。其一，美国学界有观点认为，中国在南海的“灰色区域”不断地以暗法（dark law）挑战现有的民主海洋规范和原则，是倡导“威权国际秩序”的体现。美国认为，其主导的“基于规则的海上秩序”符合国际法以及《公约》规定，本应在其理想的状态下得到国际社会执行，却遭到了中国的阻碍，因此决定对中国施加制裁。其二，美国认为，国际法应保障所有国家对海洋和空域的权利、自由和使用，海洋自由原则是美国定义的“以规则为基础的海上秩序”的首要原则，包括将海洋作为国际水域（也称为全球公域）和军舰飞机在国际水域上的航行与飞越自由。但中国在批准《海洋法公约》时作出了政策性声明，对外国军用船舶进入中国领海作出了限制，美国认为这对海洋自由原则构成了重大挑战。
其次，单边制裁行为不具备合法性。符合《联合国宪章》41条规定的强制措施才被视为国际社会所允许的多边行为。不具有合法性基础的单边制裁不仅破坏了国际法治，而且剥夺了受制裁国家无辜民众的基本人权，衍生的次级制裁也侵害了外国投资者与目标国家的商业利益。
再次，该法案中单边制裁海洋事务的措施包含“经济胁迫”。“经济胁迫”的目的是实现“主权意志的服从”，而主权国家享有免受经济胁迫的基本权利，一个国家可以以任何方式自由选择政治、经济、社会文化制度以及制定外交政策。此外，限制国家对彼此实施单边制裁的最重要的国际法规则是不干涉原则，国际法没有任何法律义务要求一个国家坚持特定的治理模式。因此，“经济胁迫”因侵犯主权国家的基本权利被视为非法干预。“1657法案”中，美国要求国际社会成员不得承认中国在南海的“历史性权利”，否则将会面临禁止提供援助的严厉制裁。许多经济结构脆弱的国家对美国援助的依赖使得“撤回援助”成了美对其最有效的施压方法。这足以证明制裁南海和东海违反了不干涉原则，同时构成“经济胁迫”。
最后，单边制裁海洋事务过度扩张了域外管辖权。从国际法的角度看，国际法上行使规定性管辖权需符合“效果原则”与“保护原则”。“1657法案”中美国以保护其盟友获取近海资源的主权权利为由，要求对在南海、东海的相关中国企业进行经济制裁，这不仅是对域外管辖权的过度扩张，也是长臂管辖在海洋事务领域的不当应用。一方面，美国并非南海主权声索国，中国在南海、东海进行基础设施建设并未危害美国本土或与美国公民、实体的利益或产生实质性联系，不适用效果原则；另一方面，美国认为中国企业、公民的行为危及其他南海、东海国家的主权，而并非其本国的国家安全，因此也与保护原则相悖。此外，习惯国际法禁止根据国家立法对与该国没有实质联系的事项域外适用单方面制裁。
三、“1657法案”的政治审视
“1657法案”的出台是美国对华经济制裁政治化的一个缩影，该法案在未来很有可能正式生效而成为法律，原因如下。第一，“1657法案”虽未获表决而终结，但其条款可以通过纳入另一项法案中成为法律，在2022年9月参议院报告的《台湾政策法》（S.4428）已有体现。第二，涉华议题弥合两党政治分歧，美国两党之间分歧严重，但对待中国的强硬立场却格外一致，在制裁南海、东海方面已达成共识。第三，法案宗旨承接美国战略重心东移，法案的通过与美国政府政治风向转向契合，有利于维护美国的地缘政治利益。
“1657法案”可能产生的潜在影响主要有以下几个方面。一则有效遏制中国海上执法。美国认定中国制定《海警法》并进行海上执法是对《海洋法公约》的错误解释，中国单方控制南海的行为将损害美国在南海和东海的航行自由利益与习惯国际法的效力，因此美国将中国依据《海警法》第49、50条进行执法的行为认定为非法，并依据“1657法案”实施制裁。一则与其他涉华法案与研究报告联动，发动涉海法律战，增强美国对南海仲裁案立场的说服力，干扰中国周边海域的海上安全。
四、“1657法案”的应对措施示
美国出台“1657法案”制裁我国在周边海域的执法和经济活动，意图以成本更小的“舆论战”“法律战”牵制我国，并使我国面临国际社会庞大的“听众成本”。因此，我国需从多个层面对“1657法案”予以应对。
首先，在法律层面，要利用好《反外国制裁法》的“反制”功能。明确、细化、扩展《反外国制法》的域外适用范围，充分发挥反制措施的威慑与制裁作用。在《反外国制裁法》执行基础上，组建中国的专门性反制裁机构，进一步拓展不可靠实体清单并灵活运用“反制裁清单”。
其次，在政治和外交层面，应当明晰我国的海上秩序构想与战略意图，因国施策，尽快推进“南海行为准则”（COC）的磋商进程，减少东盟国家对华战略误判，防止有关国家固化非法所得。一方面，应准确识别舆论陷阱，继续对美国的经济制裁、长臂管辖展开外交对峙，避免同美西方国家以及周边国家陷入法律战中；另一方面，继续坚持“双轨”思路的解决办法，管控好南海争议问题。
最后，在企业和实体层面，各类涉海企业应在事前尽早建立完整、完善的境外合规体系，建立制裁风险管理框架，全面排查包括出口管制、反腐败等领域的海外经营风险，遭遇制裁后，聘请专业律师与美国行政执法部门进行法庭对抗，善用美国法律体系维护自己的合法权益。